２００７年１月５日，美国国际贸易委员会（ＩＴＣ）根据荷兰Ｕｎｉｌｉｎ公司、爱尔兰地板工业公司和美国Ｕｎｉｌｉｎ北卡罗来纳地板公司提出的对包括１７家中国企业在内的３２家地板企业侵犯其“地板锁扣”专利诉讼做出终裁，裁定涉案的中国企业中有１６家构成侵权，同时签发“普遍排除令”。此后，败诉企业要想在美国销售涉案产品，必须向Ｕｎｉｌｉｎ公司“一次性支付１０万美元至１２万美元，每销售１平方米另付０．６５美元”的专利许可费。

    其实，地板锁扣专利侵权案只是近年来我国遭遇美国３３７调查的冰山一角。１９８６年“皮毛大衣”调查首开３３７调查先河。随后，我国的涉案数量一直在不断增长，尤其是自２００２年以来，我国已连续６年成为３３７条款的首要调查对象国，仅２００７年一年，美国就对我国提出１７起３３７调查，占其同期调查案件的５０％以上，涉案金额超过２０亿美元。

    ３３７条款得名于美国《１９３０年关税法》（Ｔａｒｉｆｆ Ａｃｔ ｏｆ １９３０）第３３７节，旨在规范美国进口贸易中的不公平行为。根据该条款，美国国际贸易委员会（ＩＴＣ）可以对进口贸易中的不公平行为进行调查，并采取制裁措施，这种做法相应地被称为“３３７调查”。经过１９７４年、１９８８年和１９９４年三次修改，当前的３３７条款涵盖了侵犯有效的、可执行的美国知识产权不公平竞争行为和其他不公平竞争方法或不公平行为两大类。其中，知识产权包括专利、版权、注册商标和设计专有权。由于３３７条款所涉及的案件８０％以上都是围绕专利侵权展开的，因此专利侵权受到更为广泛的关注。

    随着我国产业结构的不断升级，技术密集型产品开始扮演越来越重要的角色。如果说反倾销是劳动密集型产品出口的绊脚石，那么３３７条款则无异于技术密集型产品输美的拦路虎。这是因为３３７调查具有以下特点：（１）立案申请门槛低，申诉方无须证明侵权产品对其造成损害即可提出申请；（２）调查时间短，大多为１２个月至１５个月，复杂的案件一般也不超过１８个月；（３）应诉费用高，一般在２００万美元以上；（４）涉案技术专业，应诉方需要具备较高水平的专业知识；（５）制裁措施严厉，一旦裁定侵权成立，根据申诉方的申请，ＩＴＣ将签发“排除令”或“停止令”。其中“排除令”又分为禁止所有违反３３７条款产品进口的“普遍排除令”和只针对被判侵权成立的被诉人产品进口的“有限排除令”。“停止令”则是要求被诉方“停止使用有关不公平方法或实施有关做法”，如停止侵犯知识产权或特定的市场行为等。

    对被诉方来说，面对３３７调查可能会有三种结果，即胜诉、败诉与和解。要想达到胜诉的目的，被诉方必须从“对方专利无效”或“证明自己产品不构成侵权”两方面入手并依照程序进行抗辩。败诉则是被诉方最不想看到的却也是我国涉案企业最经常得到的结果，与败诉相伴的结果自然是“排除令”或“停止令”的实施。如果是“有限排除令”，我国涉案产业所遭受的损失还相对较小，而如果是“普遍排除令”，或“普遍排除令”与“停止令”并签，则对那些主要依赖于美国市场的企业来说无异于灭顶之灾。面对３３７条款的起诉，一个折衷的办法就是达成双边谅解。达成谅解的途径主要有两条，一是双方签订专利许可协议，被诉方通过向申诉方支付专利许可费来取得继续在美国销售相关产品的权利，但这一做法的代价十分高昂，中国涉案企业往往难以承受；另一种办法就是双方签订交叉许可协议，互相允许对方使用自己的专利。对被诉方来说，在胜诉无望的情况下，此种方法有时不失为一种明智的选择。

    专利交叉许可，也可以称之为双向交叉许可（Ｃｒｏｓｓ－ｌｉｃｅｎｓｉｎｇ），它是一种基于谈判的、在产品或产品生产过程中需要对方拥有的专利技术的时候而相互有条件或无条件容许对方使用本企业专利技术的协定。其中，交叉许可协定的内容并没有统一的标准，除了容许双方使用各自的、已被授权的专利技术外，还可以包括固定或可变动的许可费，同时还可以包括双方拥有的所有专利或部分专利以及未开发的专利等。

    交叉许可之所以被称为次佳选择，而非最佳选择，是因为与取得胜诉相比，被诉方在交叉许可条件下，需要以让与自己的专利为代价才能换得对方专利的使用权。如果被诉方所拥有的是无法替代的基础性专利，Ｒ＆Ｄ（研究与发展）成本和市场价值都很高，而起诉方所拥有的则是外围小专利，在此二者之间进行交叉许可，即使被诉方可以得到一笔专利使用费作为补偿，也难免有种被“敲竹杠”的感觉，更重要的是其专利相关产品在市场上从此无法独享垄断性优势。

    所以是否进行交叉许可，被诉方首先需要就以下几个方面进行权衡：

    第一，胜诉的把握有多大。由于和解申请必须在ＩＴＣ行政法官做出初裁前提出，因此被诉方对初裁结果的准确判断十分关键。

    第二，涉案专利的可替代性。如果可替代性很强，被诉方能够很容易地通过自主研发来绕过涉案专利障碍，则被诉方可以忍一时之痛，以待日后东山再起。但需要指出的是，能否抢占市场先机对所有企业来说都至关重要，尤其是对那些产品生命周期较短的企业来说更是如此。

    第三，目标市场的重要性。如果当前乃至未来的目标市场吸引力很有限，那么被诉方就无须牺牲自己的研发成果。